政府采购项目经常涉及到特定资格条件。以医疗设备采购为例，医用X射线诊断设备、医用放射射线治疗设备等医疗设备，需要满足国家对于辐射设备管理的规定。那么，如果采购文件未明确将上述行政许可设置为特定资格条件，可以用兜底条款替代吗？我们先看这样一个案例：

某医院一批医疗设备公开招标，采购的标的中包含牙科X射线机（牙片机）等，招标文件资格条件部分要求供应商提供相应医疗器械证明文件，但未明确是否要提供《辐射安全许可证》。该招标文件同时设置了兜底条款：“除招标文件另有规定外，若出现有关法律、法规和规章有强制性规定但招标文件未列明的情形，则投标人应按照有关法律法规的强制性规定执行。采购项目有特定资格要求的，供应商还应按要求提供相应的证明材料。”经评审A供应商中标，随后有供应商提出质疑，质疑事项为：本项目中标产品中牙科X射线机应具备《辐射安全许可证》，A供应商不具备该许可证却中了标，不符合国家强制性规定。代理机构答复质疑认为质疑事项成立，A供应商不满足《中华人民共和国政府采购法》第二十二条和采购文件兜底条款的要求。A供应商在质疑期间获得《辐射安全许可证》随后提起投诉，主张不应被取消中标资格。

本案例中，采购文件未明确供应商应提供《辐射安全许可证》，是否能用兜底条款替代呢？亚利认为，首先要明晰兜底条款能否设置为特定资格要求。兜底条款作为法律法规的留白技巧，具有以下优点：一是对于法律规范制定时无法详尽列举、无法预测的情形可以适时进行补充；二是提醒供应商应主动遵守法律、行政法规的强制性规定；三是使法律条文更加整洁，避免对相近要求进行重复列举。例如，《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第六项规定，供应商参加政府采购活动需满足法律、行政法规规定的其他条件。这里的“其他条件”自然包括直接影响供应商能否履约的行政许可等强制性要求。就本案而言，《中华人民共和国放射性污染防治法》第二十八条、《放射性同位素与射线装置安全和防护条例》第十五条明确规定，生产、销售、使用放射性同位素和射线装置的单位必须取得《辐射安全许可证》。供应商参与医用射线装置政府采购项目，必须满足该特定资格条件才是有效的。

亚利认为，兜底条款在立法技术上虽然具备上述优点，但若用于设置特定资格条件，则会对采购活动造成诸多不利的后果：

第一，兜底条款替代特定资格要求可能对供应商构成差别歧视待遇。《中华人民共和国政府采购法》第二十二条明确规定，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。兜底条款的模糊性、不确定性，会使供应商无法准确了解项目要求什么特定资格条件，即使具备条件也可能会因为采购文件未明文要求而不提交证明材料，阻碍了采购活动公平公正开展。

第二，兜底条款模糊了资格审查具体明确的内容，容易导致疏漏。采购人、采购代理机构在有限时间内不仅要审查采购文件中规定的特定资格条件，还需查找是否有潜在的行政许可等特定资格条件，容易忽略本已具备资格条件的供应商。在本案中，审查主体未主动核查辐射许可证要求，直接导致不合格供应商中标，即使该供应商后续在质疑阶段具备了《辐射安全许可证》，但因在投标截止时间与评审阶段不具备该法定许可，也应被认定为投标无效。

第三，采购人义务被架空。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十条、第十一条，采购人作为采购需求确定的责任主体，编制采购需求应当合法合规且完整、明确，包括采购标的需执行的国家标准、行业标准、地方标准或者其他标准、规范。将特定资格条件隐藏在兜底条款中，本质上是采购人将审慎确定采购需求的义务转嫁给了供应商。因此，兜底条款不能免除采购人应负的责任。

亚利聊政采音频团队查阅了涉及医用放射装置的20多份采购文件，其中仅有5份在特定资格条件部分列明需提供《辐射安全许可证》。亚利建议，采购文件应当详细、明确地列明所有特定资格条件，不能用兜底条款来替代。采购人与采购代理机构应全面核查采购设备情况与特定资格条件，并按照《政府采购公告和公示信息格式规范（2020年版）》设置项目的特定资格要求。对于特定行业的采购项目,供应商应当具备特定行业法定准入条件。如果发布采购文件后发现遗漏特定资格条件，应根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第二十五条，修改招标文件或者资格预审文件后重新招标，或者采取其他法定补救措施，避免因不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇而受到相应的处罚。