招标程序
对比两法可以发现,《政府采购法》对货物、服务招标的程序并没有像竞争性谈判、询价那样作出详细的规定,特别是成立评标委员会、邀请供应商(公开招标方式)和开标三个环节。《招标投标法》的规定却非常明确:评标委员会由招标人的代表和专家组成,成员人数为五人以上单数,其中专家不得少于成员总数的三分之二;采用公开招标方式,招标人应当发布招标公告;招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。如果将《招标投标法》的这些规定运用在政府采购招标程序上,当然没有问题。但是,《政府采购法》规定谈判小组和询价小组成员人数均为三人以上单数,其中专家不得少于成员总数的三分之二,而且政府采购评审专家的作用和机制与建设工程招标也不太一样。因此,笔者认为,政府采购招标的评标委员会成员为三人以上的单数并无不妥,无需遵从《招标投标法》的规定。如果两法对公开招标的定义一致,那么,通过发布公告来邀请供应商投标只不过是公开招标方式的应有之意,更何况《政府采购法》还规定,符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足三家的应当废标。另外,开标的作用与竞争性谈判和询价采购方式的供应商报价并无二致,即使政府采购将此环节统称为供应商报价,也不会引发异议。
两阶段招标
对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的建设工程招标项目,《招标投标法》允许实行两阶段招标:第一阶段,投标人提交不带报价的技术建议,招标人根据技术建议确定技术标准和要求并编制招标文件;第二阶段,提交技术建议的投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。两阶段招标目的是解决技术方案无法确定而导致招标文件无法准确描述的问题,与竞争性谈判有些类似。但是,竞争性谈判的成交机制是最低报价,不是综合评价。对于政府采购项目而言,采用竞争性谈判方式可以更好地解决技术方案无法事前确定的问题,还可以解决不能事先计算价格总额等问题。因此,两阶段招标凸显了两法处理采购需求复杂项目的理念差异,政府采购不仅不需要这种处理方式,还应限制使用,采用竞争性谈判等非招标方式更为合适。
两阶段招标的困境,实际上表明,即使是建设工程招标,公开招标方式也不能“包办”所有项目,当然,它更不是政府采购普遍适用的采购方式。虽然《政府采购法》将公开招标方式确定为政府采购的主要方式,但是,公开招标方式有其适用范围,《政府采购法实施条例》就明确了技术、服务等标准统一的货物、服务项目应使用最低评标价法,也就是说,技术、服务等标准统一的货物、服务项目使用公开招标方式是最合适的。从招标机制来分析,招标文件和投标文件都是不可更改的,因此,招标方式更适合采购需求明确、标准统一、不需要变更的项目。而采购需求不明确或者无法准确描述,或者需要变更的项目,采用竞争性谈判等非招标方式更适合,采购需求不明确且满足采购需求的条件也无法准确描述的项目,或许竞争性磋商更为适合。根据采购需求的特点选择合适的采购方式,才能更好地实现物有所值。
低于成本价投标
《招标投标法》明确,投标人不得以低于成本的报价竞标,投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价,评标委员会应当否决其投标。但是,政府采购货物、服务由于品目繁多、情况复杂,其成本很难参照工程造价的模式进行估算,或者仅由评审专家临时估算的成本很难得到行业的公认。投标报价是典型的市场行为,如果供应商对评标委员会认定的成本提出异议,则采购人在答复质疑或者监管机关在处理投诉时,必将陷入既不能认定原评标专家的结论、也不能推翻原评标专家结论的两难境地。政府采购采用的是市场公平交易的理念,没有标底的概念,只有经过竞争和公开等法定程序,中标、成交价格才是合法、合理的,根据专家测算来预防或者拒绝低价竞标不符合市场交易的理念。从市场经济的法则来看,要防止恶意低价中标、不信守投标承诺的行为,有很多灵活手段,如交纳投标保证金、履约保证金等,监管部门还可以通过罚款、市场禁入等手段惩罚违约者。
分标段招标
《招标投标法》规定,招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。也就是说,《招标投标法》允许招标人将招标项目划分标段招标,并且分标段确定中标人。政府采购项目中常见的是货物分包招标,《政府采购法》对此没有明确的规定。笔者认为,货物、服务分包招标不符合《预算法》,也不符合《政府采购法》。理由如下:
一是政府采购项目与采购预算紧密挂钩,将已履行批准程序的采购预算项目分拆,不符合预算管理的要求,采购人编制采购预算时就应将不适合总包的采购项目分开编报,采购过程中确需调整、拆分的项目,应履行预算变更审批程序。
二是政府采购的中标成交供应商只有一家,即使价格相同或评分相同,采购人也应从中选择一家作为中标供应商,如果分包的同时又限制供应商多包中标,涉嫌对供应商实行差别待遇或歧视待遇。
三是政府采购合同可以经采购人同意分包履行,中标供应商就采购项目和分包项目向采购人负责,分包供应商就分包项目承担责任。即,政府采购的分包,是中标供应商签订总包合同后再分包,而不是先分包再招标的概念。因此,政府采购的分包招标不同于建设工程的分标段招标,《招标投标法》有关分标段招标的规定不适用于政府采购。
以上四个方面,都是《政府采购法》未明确规定、在政府采购招标实践中争议突出的问题,有些问题在建设工程招标中也没有得到妥善解决。由于笔者对建设工程招标缺乏经验,更谈不上研究,观点难免以偏概全。但是,两法的制度目标和理念是不同的,政府采购是基于市场的交易规则,或者说,《政府采购法》更接近市场规则,政府采购招标在以上四个方面都与《招标投标法》的规定相左,印证了两法的本质差异。笔者认为,《招标投标法实施条例》中所说的“另有规定”,应理解为整体的规定,即《政府采购法》及其实施条例,而不是其中的具体条文。在《政府采购法实施条例》颁布施行后,政府采购货物、服务招标应执行《政府采购法》及其实施条例,不应执行《招标投标法》,也不应将《招标投标法》的某些条文作为依据。
多年来,建设工程招标的诸多理念对政府采购货物、服务招标的制度建设和实践影响深远,但政府采购的多重政策目标远未实现,高价采购与低价恶性竞争并存,程序空转、无人负责等制约政府采购健康发展的重大问题一直未能有效解决。要改变政府采购招标的现状,就要加快政府采购政策目标由注重节资反腐向物有所值的理念转变,重塑政府采购货物、服务招标管理制度。
(作者单位:湖南省财政厅政府采购处)